Invalidade da cláusula arbitral: causas, quem decide e como evitar

A invalidade da cláusula arbitral acontece quando falta um requisito da Lei 9.307/96: o conflito envolve direito que não pode ir à arbitragem, uma das partes não tinha capacidade para contratar, a cláusula não foi feita por escrito ou a lei proíbe a arbitragem compulsória naquela relação, como no contrato de consumo.

Em contrato de adesão, a cláusula sem destaque e sem concordância expressa do aderente não chega a ser nula, mas não tem eficácia contra ele.

Redação imperfeita, por outro lado, raramente anula a cláusula: ela gera discussão e atraso.

Na maior parte dos casos, quem decide primeiro se a cláusula vale é o próprio árbitro, e não o juiz. Entender essa ordem evita tanto a arbitragem que depois cai quanto a ação judicial que é extinta sem julgamento do mérito.

Invalidade, nulidade e ineficácia: por que a diferença importa

A Lei de Arbitragem usa três palavras diferentes. O art. 8º, parágrafo único, fala em "existência, validade e eficácia" da convenção de arbitragem. O art. 20 fala em "nulidade, invalidade ou ineficácia". Cada uma leva a uma consequência própria:

• Cláusula nula ou inválida: tem um defeito que a lei não admite, como objeto não arbitrável. Não produz efeito para ninguém.
• Cláusula ineficaz: é válida, mas não obriga uma parte específica enquanto não se cumpre a condição da lei. É o caso do contrato de adesão sem destaque.
• Cláusula patológica: termo da doutrina para a cláusula válida com redação defeituosa, que dificulta instaurar a arbitragem.

A diferença tem efeito prático. Uma cláusula ineficaz contra o aderente continua podendo ser usada por ele, se ele mesmo tomar a iniciativa de instituir a arbitragem (art. 4º, §2º). Uma cláusula patológica costuma ser aproveitada, com mais custo e demora.

As causas de invalidade previstas em lei

1. Conflito sobre direito que não pode ir à arbitragem

A arbitragem só vale para litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (Lei 9.307/96, art. 1º). O Código Civil veda o compromisso para questões de estado, de direito pessoal de família e outras que não tenham caráter estritamente patrimonial (art. 852).

Uma cláusula que mande à arbitragem a guarda de filhos, por exemplo, não produz efeito nessa parte.

Contratos imobiliários, comerciais, societários e de prestação de serviços costumam tratar de direitos patrimoniais disponíveis, como aluguel em atraso, multa contratual e indenização. A administração pública também pode usar a arbitragem para esse tipo de conflito (art. 1º, §1º).

2. Parte sem capacidade para contratar

O mesmo art. 1º limita a arbitragem às "pessoas capazes de contratar". Se quem assinou não tinha capacidade civil, ou não tinha poderes para representar a empresa, a própria manifestação de vontade que sustenta a cláusula fica comprometida.

3. Cláusula que não foi feita por escrito

A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira (art. 4º, §1º). Um acordo verbal de "resolver na arbitragem" não basta.

4. Contrato de consumo com arbitragem compulsória

O Código de Defesa do Consumidor considera nulas de pleno direito as cláusulas que "determinem a utilização compulsória de arbitragem" (art. 51, VII). A regra mira a imposição, e não a arbitragem em si. Os limites e as possibilidades estão no artigo sobre arbitragem nas relações de consumo.

5. Contrato de trabalho fora das condições da CLT

No contrato individual de trabalho, a cláusula só pode ser pactuada se a remuneração for superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, por iniciativa do empregado ou com sua concordância expressa (CLT, art. 507-A).

Fora disso, ela não vale. O detalhamento está no artigo sobre o art. 507-A da CLT.

Contrato de adesão sem destaque: a cláusula existe, mas não obriga o aderente

Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória "só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula" (Lei 9.307/96, art. 4º, §2º).

Na prática, isso significa três cuidados cumulativos:

1. a cláusula fica em negrito no corpo do contrato ou em documento anexo;
2. o aderente assina ou vista especificamente essa cláusula, além da assinatura geral;
3. a concordância é expressa, e não presumida pela simples adesão ao contrato.

Contratos de locação padronizados, franquias e contratos de plataforma costumam ser de adesão. Um exemplo de como os tribunais leem esse requisito está na análise sobre arbitragem em contrato de adesão no TJSC.

O que não torna a cláusula inválida

Parte das cláusulas apontadas como "inválidas" na verdade é válida e só está mal escrita. A tabela resume as situações mais comuns:

A cláusula vazia e a diferença para a cláusula cheia estão explicadas no guia de cláusula compromissória.

Quem decide se a cláusula é inválida

A lei dá ao árbitro a primeira palavra. Cabe a ele decidir, de ofício ou por provocação das partes, as questões sobre existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que a contém (art. 8º, parágrafo único). É o princípio da competência-competência, explicado no artigo sobre kompetenz-kompetenz.

Dentro da arbitragem: alegar na primeira oportunidade

Quem quer questionar a cláusula deve fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, depois de instituída a arbitragem (art. 20). Se o árbitro reconhecer a invalidade, as partes são remetidas ao Judiciário. Se rejeitar, a arbitragem segue, e a questão pode voltar ao juiz na ação de nulidade (art. 20, §§1º e 2º).

Quando a outra parte entra na Justiça

Se uma das partes ajuíza ação apesar da cláusula, a outra deve alegar a convenção de arbitragem na contestação, antes de discutir o mérito (CPC, art. 337, X).

O juiz não reconhece a cláusula por iniciativa própria (art. 337, §5º), e a falta de alegação implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral (art. 337, §6º). Acolhida a alegação, o processo é extinto sem resolução do mérito (art. 485, VII).

Depois da sentença: a ação de nulidade tem prazo

A sentença arbitral é nula se for nula a convenção de arbitragem (Lei 9.307/96, art. 32, I). A declaração de nulidade é pedida ao Judiciário em ação que deve ser proposta em até 90 dias após o recebimento da notificação da sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos (art. 33, §1º).

Passado esse prazo, a discussão fica muito mais difícil. As demais hipóteses de anulação e o que a validade garante estão no artigo sobre validade jurídica da arbitragem.

Como evitar a invalidade da cláusula arbitral

Antes de assinar, confira estes pontos:

1. Objeto: os conflitos prováveis do contrato são patrimoniais e negociáveis?
2. Partes: quem assina tem capacidade e poderes de representação?
3. Forma: a cláusula está escrita no contrato ou em anexo que a ele se refira?
4. Tipo de contrato: se for de adesão, a cláusula está em negrito ou em anexo, com visto específico? Se for de consumo, a arbitragem não foi imposta? Se for de trabalho, as condições do art. 507-A estão cumpridas?
5. Redação: o texto usa linguagem obrigatória ("serão submetidas"), indica a câmara pelo nome correto e o regulamento aplicável?
6. Fases prévias: se houver negociação ou mediação antes da arbitragem, o prazo de cada etapa está definido? Os efeitos de pular essa fase estão no artigo sobre cláusulas escalonadas e arbitragem prematura.

Modelos por tipo de contrato e os erros de redação mais comuns estão no guia prático de cláusula arbitral.

Qual cuidado pesa mais no seu contrato

Se o contrato é negociado entre empresas, o risco maior é de redação: câmara mal identificada, linguagem facultativa e fases prévias sem prazo. Se é de adesão, o risco principal é de forma, e se resolve com negrito e visto específico.

Se envolve consumidor ou empregado, a pergunta vem antes da redação: a arbitragem pode ser pactuada naquela relação?

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