Quando o contrato tem cláusula escalonada e uma das partes começa a arbitragem sem passar pela negociação ou pela mediação prevista, ocorre a chamada arbitragem prematura.
A consequência mais comum não é a anulação, e sim a suspensão: se as partes se comprometeram a não iniciar a arbitragem durante certo prazo ou até uma condição, o árbitro ou o juiz suspende o procedimento até que o prazo acabe ou a condição se cumpra (Lei 13.140/2015, art. 23).
O resultado prático é atraso, custo em dobro e, em alguns casos, uma discussão sobre a validade da sentença que poderia ter sido evitada.
Cláusula escalonada é a disposição contratual que prevê mais de uma etapa para resolver disputas, em ordem, antes que as partes possam recorrer à arbitragem ou ao Judiciário. A combinação mais comum é a med-arb: mediação primeiro, arbitragem depois. As etapas típicas são:
A lógica é dar ao conflito uma chance de acordo antes da decisão de um terceiro. Como a cláusula med-arb se estrutura e quando ela compensa está no artigo sobre cláusula escalonada mediação-arbitragem. Este texto trata do que acontece quando a ordem não é respeitada.
Imagine, como exemplo hipotético, um contrato de prestação de serviços entre uma empresa de tecnologia e um cliente corporativo. Se surge um problema, o fluxo previsto é:
O que parece formalidade tem efeito obrigatório quando as etapas estão descritas como condição para a arbitragem. A Lei de Mediação reforça esse efeito: havendo cláusula de mediação no contrato, as partes deverão comparecer à primeira reunião (Lei 13.140/2015, art. 2º, §1º).
A obrigatoriedade vem da vontade das partes no contrato. Quando o texto diz que "apenas após tentativa de negociação e mediação a arbitragem será instaurada", cria-se uma condição, e nenhuma das partes pode pular o degrau sozinha. Termos como estes deixam o caráter obrigatório claro:
O que é obrigatório é participar, e não chegar a um acordo.
A mesma lei diz que ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação (art. 2º, §2º).
A mediação se encerra quando não se justificam novos esforços de consenso, por declaração do mediador ou por manifestação de qualquer das partes (art. 20). Cumprida a primeira reunião e encerrada a mediação sem acordo, o caminho para a arbitragem está livre.
Arbitragem prematura é a arbitragem iniciada antes de cumpridas as etapas obrigatórias da cláusula escalonada. Os motivos mais frequentes são:
É o efeito previsto em lei.
Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição, "o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação" pelo prazo acordado ou até o implemento da condição (Lei 13.140/2015, art. 23).
O texto da lei condiciona a suspensão a um compromisso claro de não iniciar o procedimento. Uma cláusula que apenas "recomenda" a mediação dá margem para a outra parte sustentar que não havia obrigação alguma.
Se a arbitragem segue sem a etapa prévia e a parte prejudicada perde, ela pode tentar anular a sentença.
A Lei 9.307/96 só admite a anulação nas hipóteses do art. 32, por ação proposta em até 90 dias após a notificação da sentença (art. 33, §1º). Se o descumprimento da fase prévia se encaixa nessas hipóteses depende da redação da cláusula e do caso concreto, e a questão é discutida nos tribunais.
Há um cuidado de prazo que vale para os dois lados: a parte que quer questionar a competência do árbitro ou a eficácia da convenção de arbitragem deve fazê-lo na primeira oportunidade de se manifestar após a instituição da arbitragem (art. 20). Quem aceita o procedimento em silêncio enfraquece a própria alegação depois.
Mesmo quando a arbitragem não é anulada, a discussão sobre a etapa prévia consome tempo antes de qualquer análise de mérito. Uma suspensão significa voltar à mediação, cumprir o prazo e só então retomar o procedimento, com despesas que a própria cláusula queria evitar.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais julgou um caso em que a sentença de primeiro grau havia extinguido, com base na Lei de Arbitragem, uma ação de rescisão contratual proposta sem a mediação prevista no contrato.
A 10ª Câmara Cível cassou essa sentença e determinou a suspensão do processo até a tentativa de mediação, aplicando o art. 23 da Lei de Mediação (TJMG, Apelação Cível 1.0000.23.342331-8/001, rel. Des. Mariangela Meyer, julgada em 9/7/2024 e publicada em 15/7/2024).
A ementa registra dois pontos úteis para quem redige ou executa a cláusula. O primeiro: o legislador transformou cláusulas de cortesia em cláusulas vinculantes, cujo cumprimento é obrigatório.
O segundo: a cláusula de mediação não fere a autonomia da vontade, porque as partes só precisam comparecer à primeira sessão e podem encerrar a mediação depois dela.
O caso mineiro envolvia uma ação judicial, e não uma arbitragem, mas o art. 23 se aplica igualmente ao árbitro. Uma visão geral de como o Judiciário tem tratado as sentenças arbitrais está em decisões judiciais que reforçam a validade das sentenças arbitrais.
A etapa prévia não bloqueia as medidas de urgência. O art. 23 da Lei de Mediação não se aplica quando o acesso ao Judiciário for necessário para evitar o perecimento de direito (parágrafo único). A Lei de Arbitragem também permite pedir ao Judiciário medida cautelar ou de urgência antes de instituída a arbitragem (art. 22-A).
Essa medida tem prazo: ela perde a eficácia se a parte não requerer a instituição da arbitragem em 30 dias, contados da efetivação da decisão (art. 22-A, parágrafo único).
A pergunta que decide a maioria das discussões é simples: dá para provar que a negociação ou a mediação aconteceu, ou pelo menos que houve convite? Documentos úteis:
O convite para a mediação extrajudicial pode ser feito por qualquer meio de comunicação e deve indicar o escopo da negociação, a data e o local da primeira reunião. Sem resposta em 30 dias do recebimento, o convite é considerado rejeitado (art. 21). Uma notificação pré-processual bem documentada fecha essa etapa e registra a data.
A Lei de Mediação lista o conteúdo mínimo da cláusula de mediação no contrato (art. 22):
Esses itens podem ser substituídos pela indicação do regulamento de uma instituição de mediação idônea (art. 22, §1º). Se a cláusula for incompleta, valem os critérios supletivos da lei, como primeira reunião entre dez dias úteis e três meses do convite.
A parte convidada que não comparecer arca com 50% das custas e honorários sucumbenciais se vencer o procedimento posterior sobre o mesmo escopo (art. 22, §2º).
Além do mínimo legal, a cláusula funciona melhor quando define:
Um modelo de cláusula escalonada com mediação prévia e os demais elementos de redação estão no guia prático de cláusula arbitral.
Uma construtora e uma incorporadora firmam contrato com cláusula escalonada: negociação por 30 dias, depois mediação obrigatória, depois arbitragem. Surge uma divergência sobre medições da obra, e a incorporadora, sem convidar para a mediação, pede a instauração da arbitragem.
Se a cláusula dissesse apenas que as partes "poderão tentar a mediação", a discussão seria outra: a incorporadora sustentaria que a etapa era facultativa, e o desfecho dependeria da interpretação da cláusula.
Quando a etapa prévia estiver cumprida, o passo a passo do processo arbitral mostra o que vem a seguir.
Não automaticamente. O efeito previsto em lei é a suspensão até o cumprimento do prazo ou da condição (Lei 13.140/2015, art. 23). A anulação da sentença só é possível nas hipóteses do art. 32 da Lei 9.307/96, e o enquadramento do descumprimento da etapa prévia depende da cláusula e do caso.
Não. A obrigação é comparecer à primeira reunião. Ninguém é obrigado a permanecer na mediação, e qualquer das partes pode manifestar que não há mais espaço para consenso (arts. 2º, §2º, e 20).
Na mediação extrajudicial, o convite sem resposta em 30 dias do recebimento é considerado rejeitado (art. 21, parágrafo único). Guarde a prova do envio e do recebimento: ela demonstra que a etapa foi oferecida.
Sim, quando o acesso ao Judiciário for necessário para evitar o perecimento de direito (art. 23, parágrafo único, da Lei de Mediação). Se houver cláusula arbitral, a arbitragem deve ser requerida em até 30 dias da efetivação da medida (Lei 9.307/96, art. 22-A, parágrafo único).
Antes de pedir a arbitragem, responda a três perguntas: a cláusula proíbe iniciar a arbitragem antes da mediação ou apenas a recomenda? O convite foi feito e pode ser provado? A primeira reunião aconteceu ou o prazo de resposta venceu?
Se alguma resposta for "não", cumprir a etapa agora sai mais barato do que enfrentar uma suspensão ou uma ação de nulidade depois.
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