Ônus da prova: quem precisa provar no Judiciário e na arbitragem

Ônus da prova é o encargo que cada parte tem de demonstrar os fatos que alega em um processo. Pela regra do art. 373 do Código de Processo Civil, o autor prova os fatos que constituem o seu direito, e o réu prova os fatos que impedem, modificam ou extinguem esse direito.

É a versão técnica do ditado "quem alega tem que provar". Se a parte não se desincumbe do ônus, corre o risco de perder naquele ponto, mesmo que tenha razão.

Na arbitragem, a lógica é a mesma, mas as regras sobre provas vêm da convenção das partes, do regulamento da câmara e das decisões do árbitro.

O que é ônus da prova

Ônus não é obrigação. Ninguém é punido por deixar de provar um fato; a consequência é que o julgador decide sem aquele fato a seu favor. Por isso o ônus da prova funciona como regra de julgamento: quando as provas não bastam, ela indica quem suporta o prejuízo da dúvida.

Na prática, isso orienta a estratégia desde o início do conflito. Antes de entrar com uma ação ou um requerimento de arbitragem, cada parte precisa saber quais fatos terá de demonstrar e com quais documentos.

A regra geral do art. 373 do CPC

Alguns fatos dispensam prova: os notórios, os confessados pela parte contrária, os incontroversos e aqueles em favor dos quais existe presunção legal (CPC, art. 374).

Para provar, as partes podem usar todos os meios legais e os moralmente legítimos, mesmo que não estejam listados no CPC (art. 369). E o juiz pode determinar, de ofício ou a pedido, as provas necessárias ao julgamento (art. 370).

Quando a regra muda

Inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor

Nas relações de consumo, o CDC permite que o juiz inverta o ônus em favor do consumidor quando a alegação for verossímil ou quando ele for hipossuficiente (art. 6º, VIII). A inversão é uma decisão do juiz no caso concreto, não uma regra automática.

Distribuição dinâmica (art. 373, §1º)

O CPC de 2015 permite que o juiz atribua o ônus de forma diferente quando a lei prevê ou quando for impossível ou excessivamente difícil para uma parte cumprir o encargo, ou mais fácil para a outra provar o fato contrário. Para isso, o juiz deve:

• decidir de forma fundamentada;
• dar à parte a oportunidade de se desincumbir do novo ônus;
• evitar que a nova distribuição torne a prova impossível ou excessivamente difícil para quem a recebeu (art. 373, §2º).

O momento natural dessa decisão é o saneamento do processo, quando o juiz define a distribuição do ônus da prova (art. 357, III). Contra a decisão que redistribui o ônus cabe agravo de instrumento (art. 1.015, XI).

Um exemplo hipotético: em uma disputa entre um paciente e um hospital, o juiz pode atribuir ao hospital o ônus de demonstrar que seguiu os protocolos, porque é ele quem guarda prontuários e registros técnicos.

Distribuição por acordo entre as partes

As partes também podem combinar outra distribuição do ônus, antes ou durante o processo (art. 373, §§3º e 4º). O acordo não vale quando recai sobre direito indisponível ou quando torna excessivamente difícil para uma parte exercer o seu direito.

Como funciona o ônus da prova na arbitragem

A Lei 9.307/1996 não reproduz o art. 373 do CPC. O procedimento arbitral segue o que as partes estabeleceram na convenção de arbitragem, que pode remeter ao regulamento de uma câmara ou delegar ao árbitro a tarefa de regulá-lo (art. 21). Se nada foi estipulado, o árbitro disciplina o procedimento (art. 21, §1º).

O CPC, portanto, não se aplica automaticamente à arbitragem, como explica o artigo arbitragem é uma coisa, CPC é outra.

Na prática, muitos regulamentos adotam a mesma lógica do art. 373. O Código de Processo de Tramitação dos Requerimentos de Arbitragem da Arbitralis, por exemplo, repete a regra geral e a distribuição dinâmica no seu art. 70.

Três pontos da Lei de Arbitragem afetam diretamente a produção de provas:

• Provas de ofício: o árbitro pode tomar depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar perícias ou outras provas, a pedido das partes ou por iniciativa própria (art. 22).
• Ausência da parte: se a parte faltar ao depoimento pessoal sem justa causa, o árbitro leva esse comportamento em conta ao sentenciar (art. 22, §2º).
• Garantias mínimas: o procedimento deve respeitar o contraditório, a igualdade das partes, a imparcialidade do árbitro e o seu livre convencimento (art. 21, §2º). Uma distribuição do ônus que viole essas garantias pode levar à nulidade da sentença (art. 32, VIII).

No regulamento da Arbitralis, o rito sumaríssimo exige que todas as provas sejam pré-constituídas e apresentadas na primeira manifestação, e o árbitro pode determinar a redistribuição do ônus ou a complementação de documentos em até 10 dias úteis (art. 80). O passo a passo do procedimento está no guia do processo arbitral.

Ônus da prova no Judiciário e na arbitragem: o que muda

A principal diferença prática é a previsibilidade. Na arbitragem, as partes podem saber desde a cláusula ou o termo de arbitragem como as provas serão produzidas. A isonomia na arbitragem é o limite que impede que essa flexibilidade favoreça um dos lados.

Como se preparar para provar o seu direito

1. Identifique os fatos-chave. Liste o que você precisa demonstrar: existência do contrato, entrega, atraso, valor devido.
2. Reúna documentos desde o início. Contratos assinados, comprovantes de pagamento, e-mails e notificações formam a base da prova. Uma notificação extrajudicial registra a data e o conteúdo da cobrança.
3. Preserve conversas digitais com cuidado. Prints podem ser contestados quanto à autenticidade. Uma ata notarial pode registrar o conteúdo de arquivos eletrônicos (CPC, art. 384). Veja como fazer a cobrança via WhatsApp com validade jurídica.
4. Antecipe a necessidade de perícia. Se a prova corre risco de se perder, o CPC admite a produção antecipada (art. 381).
5. Na arbitragem, participe da definição do procedimento. A convenção e o termo de arbitragem são o momento de combinar como as provas serão produzidas.

Perguntas frequentes

Quem tem o ônus de provar os fatos em uma arbitragem?

Em geral, quem alega. O requerente demonstra o descumprimento ou o dano, e o requerido prova os fatos que alegar em sua defesa, como o pagamento.

A distribuição exata depende da convenção, do regulamento da câmara e das decisões do árbitro. Para entender os conflitos que mais chegam à arbitragem, veja o guia sobre quebra de contrato.

O árbitro pode determinar a produção de provas de ofício?

Sim. A Lei 9.307/1996 permite que o árbitro determine depoimentos, oitiva de testemunhas, perícias e outras provas que julgar necessárias, mesmo sem pedido das partes (art. 22), sempre respeitando o contraditório.

Documentos digitais e prints de conversa servem como prova?

Podem servir, porque são meios moralmente legítimos de prova (CPC, art. 369), e na arbitragem o árbitro avalia as provas com livre convencimento. A outra parte pode questionar a autenticidade, por isso vale guardar os arquivos originais e, se necessário, registrar o conteúdo em ata notarial.

O que acontece se a parte não conseguir provar o que alegou?

O pedido tende a ser julgado improcedente na parte que dependia daquele fato. É o efeito prático do ônus da prova: a falta de prova pesa contra quem tinha o encargo de produzi-la.

Antes de entrar com o pedido

Confira se você consegue provar, com documentos, cada fato que sustenta o seu pedido. Se faltar prova de algo essencial, resolva isso antes: notifique, reúna registros ou peça a produção antecipada.

Em seguida, compare os caminhos: o custo e o prazo da arbitragem e do Judiciário e quando a arbitragem é preferível ao litígio em tribunais.

Outros termos jurídicos ligados ao processo estão no dicionário jurídico da arbitragem. Se o seu contrato tem cláusula compromissória, entenda o que é arbitragem e como a Arbitralis conduz o procedimento: 100% online, com custo fixo e sentença em até 30 dias.

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