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Cláusula escalonada é a cláusula contratual que organiza a solução de conflitos em degraus: primeiro as partes tentam um acordo, normalmente por negociação direta e depois por mediação, e só se não houver acordo o conflito vai para a arbitragem. A versão mais usada é a med-arb, que combina mediação e arbitragem.
Ela funciona quando cada degrau tem prazo, gatilho de início e regra de encerramento. Sem isso, a etapa consensual vira motivo de discussão sobre se a arbitragem já podia começar.
Na definição de Luis Fernando Guerrero, é a cláusula que "indica formas de solução de conflitos graduais, seguindo uma escala", de modo que as partes busquem primeiro a solução consensual direta, depois o auxílio de um terceiro e, persistindo o impasse, o julgamento de um árbitro, que decide de modo definitivo [1].
Os degraus mais comuns são:
A cláusula pode usar os três degraus ou só os dois últimos. Quando prevê mediação e depois arbitragem, ela é chamada de med-arb. As diferenças entre os dois métodos estão no artigo sobre diferença entre arbitragem e mediação.
Mediação e arbitragem são métodos diferentes. Na mediação, as próprias partes constroem a solução com a ajuda de um terceiro (autocomposição). Na arbitragem, elas escolhem um terceiro para decidir por elas (heterocomposição).
A diferença é justamente o que os torna complementares. A mediação entra cedo, quando o conflito ainda pode ser resolvido sem romper a relação comercial. A arbitragem entra depois, quando o acordo se mostrou inviável e alguém precisa decidir.
O ganho prático está nos contratos de longa duração. Um processo, judicial ou arbitral, tende a encerrar a relação entre as partes. A etapa de mediação dá uma chance de manter o contrato, com custo e prazo menores do que os de uma disputa.
A cláusula escalonada costuma valer a pena em relações em que as partes continuarão convivendo depois do conflito, como:
Ela compensa menos quando o conflito típico do contrato é uma cobrança simples de valor certo. Nesses casos, uma etapa obrigatória de mediação pode só atrasar a cobrança. Uma saída é prever a mediação apenas para divergências técnicas ou de interpretação, e deixar a cobrança direto para a arbitragem.
A Lei de Mediação (Lei 13.140/2015) lista o conteúdo mínimo da previsão contratual de mediação (art. 22):
Esses itens podem ser substituídos pela indicação do regulamento de uma instituição idônea de mediação (art. 22, §1º). Se a cláusula for incompleta, valem os critérios supletivos da lei, como primeira reunião entre dez dias úteis e três meses do convite (art. 22, §2º).
O mínimo legal resolve a mediação, mas não a passagem entre os degraus. A tabela mostra o que convém definir em cada ponto.
| Ponto da cláusula | O que definir | Base legal |
|---|---|---|
| Gatilho da negociação | Notificação formal descrevendo a divergência, para qual e-mail ou endereço, e prazo da negociação | Liberdade contratual |
| Convite para a mediação | Meio de envio, escopo, data e local da primeira reunião | Lei 13.140/2015, art. 21 |
| Silêncio da outra parte | O convite sem resposta em 30 dias do recebimento é considerado rejeitado | Art. 21, parágrafo único |
| Encerramento da mediação | Termo final quando houver acordo ou quando não se justificarem novos esforços, por declaração do mediador ou de qualquer parte | Art. 20 |
| Passagem para a arbitragem | Compromisso de não iniciar a arbitragem antes do fim do prazo ou da condição | Art. 23 |
| Urgência | Ressalva para medidas urgentes no Judiciário enquanto a mediação corre | Art. 23, parágrafo único; Lei 9.307/1996, art. 22-A |
A Lei de Mediação prevê que, se as partes se comprometerem a não iniciar a arbitragem durante certo prazo ou até uma condição, o árbitro ou o juiz suspende o procedimento até lá (art. 23).
Para a etapa prévia ser exigível, o texto precisa dizer isso. Uma cláusula que apenas "recomenda" a mediação deixa espaço para a outra parte pular o degrau.
O mediador não pode atuar como árbitro em conflito no qual tenha atuado como mediador (Lei 13.140/2015, art. 7º). A cláusula med-arb deve prever pessoas diferentes para cada etapa, mesmo que a mesma câmara administre as duas.
As informações do procedimento de mediação são confidenciais e não podem ser reveladas nem no processo arbitral, salvo se as partes decidirem de outra forma ou nas exceções da lei (art. 30). Isso dá segurança para negociar com franqueza, sem medo de a proposta virar prova depois.
Enquanto a mediação estiver em curso, o prazo prescricional fica suspenso (art. 17, parágrafo único). A mediação considera-se instituída na data marcada para a primeira reunião (art. 17). Registrar essa data protege a parte que aceitou esperar.
Um modelo de cláusula escalonada com mediação prévia, pronto para adaptar, está no guia prático de cláusula arbitral.
Havendo cláusula de mediação no contrato, as partes devem comparecer à primeira reunião (art. 2º, §1º). Ninguém, porém, é obrigado a permanecer no procedimento (art. 2º, §2º).
A penalidade pelo não comparecimento não fere a autonomia da vontade: ela foi escolhida pelas próprias partes ao assinar o contrato. No regime supletivo, a parte convidada que faltar arca com 50% das custas e dos honorários sucumbenciais se vencer o procedimento posterior sobre o mesmo escopo (art. 22, §2º, IV).
Cumprida a primeira reunião, qualquer das partes, ou o próprio mediador, pode encerrar a mediação quando não houver mais espaço para consenso (art. 20).
Como observa Marina Maia, o mediador pode encerrar o procedimento antes do período definido pelas partes se verificar que a mediação não está sendo útil [2]. A partir daí, o caminho para a arbitragem fica aberto.
Quando alguém inicia a arbitragem antes de cumprir a negociação ou a mediação prevista, ocorre a chamada arbitragem prematura. O efeito mais comum é a suspensão do procedimento, não a nulidade. As consequências e o que os tribunais têm decidido estão no artigo sobre arbitragem prematura em cláusula escalonada.
Faça duas perguntas. A relação vai continuar depois de um eventual conflito? O conflito provável é técnico ou de interpretação, e não uma simples cobrança? Se as duas respostas forem "sim", a etapa de mediação tende a pagar o tempo que consome.
Se a resposta for "não", uma cláusula arbitral direta costuma ser mais eficiente. Em qualquer caso, defina prazos curtos e gatilhos claros.
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[1] GUERRERO, Luis Fernando. Os métodos de solução de conflitos e o processo civil. São Paulo: Atlas, 2015, p. 74-75.
[2] MAIA, Marina Leal Galvão. As cláusulas escalonadas no ordenamento jurídico brasileiro: breves considerações sobre as cláusulas med-arb e seus efeitos. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo, n. 72, p. 62-79, out./dez. 2021.
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