Cláusula Escalonada Mediação-Arbitragem: A melhor solução para os contratos

É muito comum ouvirmos e lermos o descontentamento que as partes possuem ao iniciar processos, sejam eles judiciais ou arbitrais, principalmente em relações contratuais longas e duradouras. Isso porque o processo pode afastar as empresas e pessoas comercialmente e contratualmente, haja vista desejarem a rescisão contratual e possíveis aplicações de penalidades por descumprimento contratual.

Neste ponto, a arbitragem surge como um método disruptivo que visa não apenas a resolução dos conflitos, mas ao possuir um procedimento muito mais flexível e com maior participação das partes, é possível afirmar que as decisões arbitrais são um conjunto de atos moldados por todos os envolvidos, advogados, partes e árbitros, fazendo com que a sentença arbitral seja construída conjuntamente.

Porém, mesmo se tratando de um método de resolução de conflitos extrajudicial, a arbitragem, em grande parte das vezes, possui um conflito que foi tensionado e não resolvido por métodos autocompositivos, sendo necessário o envio da demanda a um terceiro, para que ele tome a decisão que finaliza o conflito na seara processual, porém, os danos comerciais, relacionais e reputacionais entre os envolvidos que são ocasionados pelo processo pode ser definitivo.

Aqui, surge uma grande aliada da arbitragem e das partes: A mediação.

A mediação é um método autocompositivo em que as partes, com auxílio de um terceiro, buscam solucionar o conflito de forma pacífica, sem que haja, necessariamente, a quebra da relação contratual e comercial existente entre as partes, favorecendo a continuidade do relacionamento e das práticas até então construídas.

Em primeiro momento, podemos questionar se mediação e arbitragem não são institutos antagônicos entre si, dada a diferença entre ambos, o primeiro é um método autocompositivo, em que as partes constroem o acordo em conjunto com um terceiro; o segundo, um método heterocompositivo, em que as partes elegem um terceiro para dirimir o conflito existente entre eles.

Porém, ao contrário desses pensamentos, a mediação e a arbitragem são institutos complementares, totalmente independentes, mas complementares entre si.

Isso é comprovado pelo fato da mediação poder ser instaurada antes que o conflito escale, ou antes mesmo que ele exista. Já a arbitragem é utilizada quando o conflito já existe e possivelmente está escalando, tornando o acordo um caminho cada vez mais remoto.

Assim, é perfeitamente possível uma relação contratual ser levada para a mediação, para que as partes busquem uma solução consensual com auxílio de terceiro, e, não havendo sucesso nas negociações, que o conflito seja levado ao árbitro para que ele decida pelas partes.

Não só isso, por serem métodos extrajudiciais de solução de conflitos, a mediação e a arbitragem “compartilham o âmbito privado de resolução de conflitos e se desenvolveram juridicamente sobre a insígnia de serem opções alternativas à jurisdição estatal” [1]

As partes, ao preverem a possibilidade de solução de conflitos primeiramente pela mediação e, posteriormente pela arbitragem, estabelecem a presença da chamada cláusula escalonada.

A cláusula escalonada pode ser definida como aquela que “indica formas de solução de conflitos graduais, seguindo uma escala de modo a incentivar que, inicialmente, as partes busquem a solução consensual direta de seus conflitos, podendo, caso não alcancem resultado, solucioná-los com o auxílio de um terceiro, e, por fim, persistindo o impasse, pelo julgamento de um árbitro, que decide de modo definitivo a controvérsia” [2]

A utilização da cláusula escalonada, segundo Francisco José Cahali, é de grande valia para as partes, pois permite que elas busquem soluções consensuais, evitando comprometer a execução dos contratos, mantendo a relação comercial entre as partes, que facilmente podem ser abaladas e destruídas quando transportadas para o juízo arbitral. [3]

Caso o problema não possua resolução na mediação, e o procedimento seja infrutífero, as partes podem escalar o conflito para a arbitragem, levando o conflito para a Câmara Arbitral eleita pelas partes em contrato, que decidirá a questão através de árbitro, com sentença de observância obrigatória pelas partes.

Para que a cláusula escalonada med-arb seja considerada bem redigida e independente, é necessário que as partes observem os requisitos previstos no art. 22 da lei de mediação (Lei nº 13.140/2015): prazo mínimo e máximo para realização da primeira reunião; o local da reunião; os critérios de escolha do mediador e a penalidade em caso de não comparecimento.

Importante destacar que a possibilidade de aplicação de penalidade por não comparecimento não contraria o princípio da autonomia das vontades, muito pelo contrário, privilegia o instituto ao considerar a autonomia e desejo das partes quando da redação da cláusula e da assinatura do contrato - a preservação do contrato, não havendo qualquer ilegalidade nesse ponto.

A cláusula escalonada med-arb (Mediação-Arbitragem) prevê então, que as partes busquem, antes do surgimento de conflitos maiores, ou antes da judicialização, seja via arbitral ou não, a solução via mediação, para que possam, ao menos, ouvir a outra parte e tentarem, com a ajuda de um terceiro, encontrar uma saída favorável para ambos.

Essa primeira reunião, que é de observância obrigatória pelas partes, sob pena de incidência da penas previstas na cláusula med-arb, pode ajudar as partes a perceber que o conflito aparentemente insolúvel, pode encontrar um caminho para uma solução justa que mantenha as relações comerciais e contratuais vigentes.

Porém, nada impede que as partes, ao notarem a impossibilidade de um acordo ou um ajuste que chegue a um meio-termo, requeiram encerramento do procedimento de mediação e escalem o conflito para a arbitragem. Até mesmo o mediador, possui essa prerrogativa, pois “dentro de seus poderes, pode encerrar o procedimento antes do período definido pelas partes, caso verifique que a mediação não está se mostrando útil.” [4]

Dessa forma, percebemos que a cláusula escalonada med-arb é de suma importância para as relações contratuais de médio e longo prazo, notadamente aquelas de trato sucessivo, pois permite que, antes de levarem o conflito para a arbitragem, encerrando o contrato e, consequentemente, a relação comercial entre elas, as partes possam se reunir e tentarem chegar a um acordo que possa manter o contrato e a relação comercial vigentes, cumprindo com a função social do contrato.

Pensando nessa necessidade, a Arbitralis, através de seus especialistas, desenvolveu uma cláusula escalonada med-arb que atende diretamente os interesses de empresários, empresas e advogados, que você pode ter acesso clicando aqui.

Essa cláusula possui todos os requisitos essenciais determinados pela lei de mediação e de arbitragem, garantindo segurança, confiabilidade e o principal: a manutenção dos contratos.

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[1] LEVY, Fernanda Rocha Lourenço. Op cit. p. 194.

[2] GUERRERO, Luis Fernando. Os métodos de solução de conflitos e o processo civil. São Paulo: Atlas, 2015, p. 74-75.

[3] E tem seu atrativo exatamente porque as partes, mesmo diante de alguma controvérsia surgida no curso da execução do contrato, ainda terão um período prolongado de convivência, sendo de todo recomendável, assim, buscar soluções consensuais para as diferenças havidas. Ainda, muitas vezes o contrato envolve parcerias e subcontratações que podem ser abaladas pelas desavenças levadas a julgamento, com o risco de comprometer até mesmo todo o empreendimento, não só pela demora na solução (pequena em se tratando de arbitragem), mas também pelos naturais desconfortos na relação trazidos pelo conflito. CAHALI, Francisco José. Op. cit., p. 142

[4] MAIA, Marina Leal Galvão. As cláusulas escalonadas no ordenamento jurídico brasileiro: breves considerações sobre as cláusulas med-arb e seus efeitos. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo, n. 72, p. 62–79, out./dez. 2021.

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