Tutela de urgência na arbitragem: quem decide antes de o tribunal existir

Tutela de urgência na arbitragem: quem decide antes de o tribunal existir

Uma cláusula compromissória tira o conflito do Judiciário. Mas o bem em risco não espera a formação do tribunal arbitral — e é nessa janela que a maioria das disputas se perde.

Tutela de urgência na arbitragem é a proteção imediata de um direito dentro da jurisdição privada, antes que a sentença arbitral decida o mérito. A Lei de Arbitragem resolve essa questão em dois tempos: enquanto o tribunal arbitral não existe, o pedido vai ao juiz estatal; depois de instituído, ele vai ao árbitro. Entre um momento e outro há uma janela de dias ou semanas em que quem assinou a cláusula precisa saber exatamente para onde correr. Este artigo mapeia essa janela.

A janela cega entre a cláusula e o tribunal

Assinada a cláusula compromissória, o Judiciário deixa de ser o foro do mérito. Só que o tribunal arbitral não nasce pronto: é preciso requerer a instauração, indicar árbitros, aguardar aceitação e constituir o colegiado. Esse intervalo é real e, dependendo do rito, dura semanas.

Uma disputa societária em que quotas estão sendo transferidas, um contrato de concessão em que um ativo essencial pode ser paralisado, uma dívida em que o devedor esvazia o patrimônio: nenhum desses cenários respeita o calendário de constituição do tribunal. A pergunta prática não é se cabe urgência na arbitragem — cabe. É quem tem competência para concedê-la em cada momento.

Antes da instauração: o artigo 22-A e o prazo de 30 dias

A reforma de 2015 inseriu o artigo 22-A na Lei 9.307/96 justamente para fechar essa lacuna. Antes de instituída a arbitragem, as partes podem recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência. O juiz não julga o mérito nem invade a jurisdição arbitral: ele congela a situação de fato.

O parágrafo único impõe a contrapartida. A eficácia dessa medida cessa se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem em 30 dias, contados da efetivação da decisão. Quem obtém a proteção estatal e não move a arbitragem perde a proteção — o bem volta a circular e o esforço é desfeito.

A lógica é a mesma que rege o pedido cautelar antecedente no processo civil, tema que tratamos em detalhe no artigo sobre medida cautelar: a urgência é sempre uma ponte para o mérito, nunca um fim em si.

O árbitro de emergência: decidir quando o tribunal ainda não existe

A ida ao juiz estatal não é a única saída, e boa parte do mercado ignora a alternativa. A figura do árbitro de emergência não está na Lei 9.307/96 — ela nasce do regulamento de cada câmara arbitral. É um árbitro único, nomeado em caráter de urgência e com prazo curtíssimo, competente para decidir o pedido de tutela antes de o tribunal ser constituído. Cumprida a função, ele sai de cena e o tribunal assume.

A consequência prática é considerável: com um regulamento que preveja essa figura, a parte não precisa sequer procurar o Judiciário. A urgência é resolvida dentro da própria jurisdição escolhida, com sigilo preservado e sem o risco de o pedido ser distribuído a uma vara sem familiaridade com arbitragem.

Duas condições precisam estar presentes para que isso funcione:

• O regulamento da câmara precisa prever o árbitro de emergência — e prever prazos que façam sentido para a urgência, contados em horas, não em semanas.
• A cláusula compromissória precisa apontar essa câmara. Uma cláusula vazia, que não indica a instituição, não dá acesso ao mecanismo justamente quando ele seria necessário.

Câmaras digitais reduziram bastante esse tempo de resposta. Na Arbitralis, a nomeação em caráter de urgência e o tratamento prioritário do requerimento correm dentro da plataforma, sem protocolo físico e sem deslocamento de partes.

Depois da instauração: o artigo 22-B encerra a competência estatal

Constituído o tribunal, o artigo 22-B redistribui as cartas. Cabe aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência que o juiz tenha concedido antes — e todo novo pedido de urgência é dirigido diretamente aos árbitros.

Não se trata de uma revisão da decisão judicial: trata-se de sucessão de competência. O juiz agiu porque não havia quem agisse; havendo tribunal arbitral, ele é o juízo natural da causa, inclusive para a urgência. Onde esse momento se encaixa no rito completo pode ser conferido nas etapas da arbitragem.

Por que o Judiciário não deve reexaminar a urgência arbitral

A tensão aparece quando uma parte, insatisfeita com a decisão do árbitro de emergência, tenta reabrir a discussão em juízo. É o ponto que o advogado Erik Gottlieb Martins tratou em análise publicada no JOTA sobre os limites entre jurisdição arbitral e estatal — e que apareceu de forma concreta na disputa de saneamento envolvendo o Estado do Rio de Janeiro, que comentamos em outro artigo.

O obstáculo legal a essa reabertura tem nome. O parágrafo único do artigo 8º atribui ao árbitro decidir, de ofício ou por provocação, as questões sobre existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem — o princípio da kompetenz-kompetenz. E o artigo 20 determina que a parte que pretenda arguir incompetência do árbitro ou invalidade da convenção o faça na primeira oportunidade de manifestação após a instituição da arbitragem, dentro do procedimento arbitral.

Uma jurisdição que decide mas não consegue proteger o objeto da decisão não é jurisdição plena. Quando decisões interlocutórias de urgência passam a ser rotineiramente suspensas por juízos estatais, o efeito não recai sobre um caso: recai sobre a previsibilidade de todos os contratos que escolheram a via arbitral.

O que verificar no regulamento antes de assinar a cláusula

A proteção na janela pré-arbitral é definida meses ou anos antes do conflito, no momento em que a cláusula é redigida. Vale checar:

• O regulamento prevê árbitro de emergência, com prazo expresso para nomeação e para a decisão?
• A cláusula é cheia — indica a câmara, o rito e a sede — ou é vazia e exigirá acordo posterior justamente quando as partes já estarão em conflito?
• Há previsão de mediação prévia escalonada, e ela suspende ou não o acesso à tutela de urgência?
• A câmara opera em ambiente digital, com prazos compatíveis com uma urgência real?

A urgência não se resolve no dia da urgência

O direito brasileiro já entregou as ferramentas: o artigo 22-A cobre o período anterior, o 22-B transfere a competência depois, e o árbitro de emergência elimina a necessidade de recorrer ao Judiciário em boa parte dos casos. O que falta, quase sempre, é uma cláusula que dê acesso a esse arranjo.

Empresas que revisam a cláusula compromissória antes do conflito chegam à urgência com um caminho definido e um prazo conhecido. As demais descobrem, no pior dia possível, que a cláusula que tirou o caso do Judiciário não colocou ninguém no lugar dele a tempo.

A cláusula que sua empresa assinou tem árbitro de emergência? Se ninguém souber responder de cabeça, a resposta é não.

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