Arbitragem por direito e arbitragem por equidade: entenda as diferenças e suas aplicações

Na arbitragem de direito, o árbitro decide aplicando as normas jurídicas escolhidas pelas partes ou aplicáveis ao caso. Na arbitragem por equidade, ele decide pelo que considera justo e razoável naquele conflito, sem ficar preso à regra legal.

A escolha é das partes (art. 2º da Lei 9.307/1996), mas a equidade precisa ser autorizada de forma expressa, e é proibida quando a administração pública é parte.

Nos dois casos, a arbitragem é o mesmo método: um árbitro escolhido pelas partes decide o conflito com força de sentença, fora do Judiciário. O que muda é o critério da decisão. O panorama do instituto está no guia o que é arbitragem. Seja qual for o critério, a decisão depende da legalidade e integridade institucional na arbitragem para ter credibilidade perante as partes.

O que diz a Lei de Arbitragem

As regras sobre o critério de julgamento estão espalhadas em quatro dispositivos:

• Art. 2º, caput: a arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.
• Art. 2º, §§ 1º e 2º: as partes podem escolher as regras de direito aplicáveis, desde que não violem os bons costumes e a ordem pública, e podem convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
• Art. 11, II: o compromisso arbitral pode conter a autorização para que os árbitros julguem por equidade, se assim for convencionado.
• Art. 26, II: a sentença deve mencionar, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade.

Desde a reforma de 2015, há uma quinta regra: a arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade (art. 2º, § 3º). A leitura completa da lei, capítulo por capítulo, está no guia da Lei de Arbitragem 9.307/1996.

Arbitragem de direito: como funciona

Na arbitragem de direito, o árbitro faz o que um juiz faria: identifica as normas aplicáveis, interpreta o contrato à luz delas e fundamenta a decisão nessas regras. É a modalidade que dá mais previsibilidade, porque as partes conseguem antecipar o resultado a partir da lei e da jurisprudência.

A lei dá às partes uma liberdade que o processo judicial não dá: escolher quais regras de direito serão aplicadas.

Em um contrato com parte estrangeira, por exemplo, elas podem eleger a lei de outro país, respeitados os bons costumes e a ordem pública (art. 2º, § 1º). Também podem indicar princípios gerais de direito, usos e costumes ou regras internacionais de comércio (art. 2º, § 2º).

Arbitragem por equidade: como funciona

Equidade é a decisão pelo critério do justo no caso concreto. O árbitro autorizado a julgar por equidade pode deixar de aplicar uma regra legal quando, naquela situação, ela levaria a um resultado que considera desproporcional, desde que explique por quê.

Isso não dispensa a fundamentação. A sentença continua obrigada a ter relatório, fundamentos, dispositivo, data e lugar, e os fundamentos devem dizer expressamente que o julgamento foi por equidade (art. 26).

A equidade também não suspende as garantias do procedimento. Contraditório, igualdade das partes, imparcialidade do árbitro e livre convencimento continuam obrigatórios (art. 21, § 2º), e sua violação torna a sentença nula (art. 32, VIII).

A decisão igualmente não pode ir além dos limites da convenção de arbitragem (art. 32, IV). O papel da igualdade entre as partes está em isonomia na arbitragem.

Diferenças entre arbitragem de direito e de equidade

Se o contrato não diz nada, qual vale?

A lei trata a equidade como exceção que precisa ser autorizada expressamente pelas partes (art. 11, II) e registrada na sentença (art. 26, II). Por isso, a leitura corrente é que, sem autorização, o árbitro julga de direito.

O regulamento da câmara também pode indicar o caminho. Na Arbitralis, o requerimento de arbitragem indica as normas aplicáveis e, se for o caso, a opção pela equidade, quando a convenção não trata do tema (art. 12, VIII, do Código de Processo de Tramitação).

O Termo de Arbitragem registra a autorização para julgar por equidade, quando houver (art. 49, X).

Quando cada modalidade faz sentido

A arbitragem de direito é a escolha natural quando a segurança jurídica pesa mais do que a flexibilidade. Alguns sinais:

• o contrato tem valor alto ou efeitos de longo prazo;
• as partes querem prever o resultado com base na lei e no contrato;
• uma das partes é a administração pública, caso em que a lei não deixa opção.

A equidade pode fazer sentido quando a solução legal estrita tende a ser inadequada e as partes confiam no bom senso de um árbitro específico.

Exemplo hipotético: dois sócios de uma pequena empresa, com contrato informal e pouco detalhado, querem dividir perdas de um projeto encerrado. Um árbitro por equidade pode ponderar o esforço de cada um, algo que as regras legais talvez não capturem.

O custo dessa flexibilidade é a previsibilidade. Antes de autorizar a equidade, pergunte: você aceitaria uma decisão que se afaste do que a lei e o contrato dizem, desde que fundamentada? Se a resposta for não, prefira a arbitragem de direito.

Como escrever a escolha na cláusula ou no compromisso

A escolha deve ser clara e escrita. Exemplos de redação:

• De direito: "A arbitragem será de direito, aplicando-se a legislação brasileira."
• Por equidade: "As partes autorizam expressamente o árbitro a julgar por equidade, nos termos dos arts. 2º e 11, II, da Lei 9.307/1996."

A cláusula também deve indicar a câmara, o regulamento e a sede. Os demais elementos estão no guia prático da cláusula arbitral e em como implementar a cláusula de arbitragem.

Arbitragem com o poder público: sempre de direito

Quando a administração pública direta ou indireta é parte, a arbitragem é sempre de direito e segue o princípio da publicidade (art. 2º, § 3º).

A regra foi incluída pela Lei 13.129/2015, junto com a autorização expressa para o uso da arbitragem pelo poder público. As demais mudanças dessa reforma estão em o que mudou com a Lei 13.129/2015.

Julgamento por equidade fora da arbitragem

A expressão também aparece no processo judicial, com outro alcance. O juiz só decide por equidade nos casos previstos em lei (CPC, art. 140, parágrafo único). Na arbitragem, ao contrário, basta a autorização das partes.

Outro uso comum é a fixação de honorários de sucumbência "por apreciação equitativa". Nas causas de proveito econômico inestimável ou irrisório, ou de valor muito baixo, o juiz fixa os honorários por esse critério (CPC, art. 85, § 8º).

É uma regra sobre honorários, sem relação com a escolha entre arbitragem de direito e por equidade.

Perguntas frequentes

O árbitro pode ignorar a lei em uma arbitragem por equidade?

Ele pode deixar de aplicar uma regra legal ao mérito, desde que fundamente a decisão. Não pode, porém, afastar as garantias do procedimento, como contraditório e igualdade das partes, nem decidir fora da convenção (arts. 21, § 2º, e 32).

A sentença por equidade tem a mesma força da sentença de direito?

Sim. Nos dois casos, a sentença arbitral produz os mesmos efeitos da sentença judicial e, se condenatória, é título executivo (art. 31).

Dá para recorrer ao Judiciário se eu discordar da decisão por equidade?

Não para rediscutir o mérito. A sentença arbitral não fica sujeita a recurso nem a homologação judicial (art. 18). O Judiciário só pode declarar a nulidade nas hipóteses do art. 32, em ação proposta em até 90 dias (art. 33, § 1º).

Como decidir

Escolha a arbitragem de direito quando previsibilidade e controle do resultado forem prioridade, e autorize a equidade só quando as partes preferirem uma solução sob medida e confiarem em quem vai julgar.

Em qualquer caso, registre a escolha por escrito na cláusula ou no compromisso, para que ela não vire discussão depois que o conflito surgir. Para conhecer o perfil de quem decide, veja quem é o árbitro e como ele é nomeado.

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